上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）沪02民终7212号
上诉人(原审原告)：上海欧尚信息技术研发有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：黄明端，董事长。
委托诉讼代理人：袁珊，北京天达共和(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：AAA
上诉人上海欧尚信息技术研发有限公司(以下简称“欧尚信息公司”)因与被上诉人AAA劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
欧尚信息公司上诉请求：1．撤销一审判决主文第一项、第二项、第三项；2．改判驳回AAA的一审全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、欧尚信息公司以消极怠工、未完成工作任务等理由给予AAA书面警告具有合理性，在AAA累计两次书面警告后，欧尚信息公司有权解除与AAA的劳动关系。一审法院认定欧尚信息公司违法解除劳动合同系认定事实和适用法律错误。欧尚信息公司在一审中已提交相关证据证明AAA未按神道系统完成工作进展，另欧尚信息公司申请员工出庭证明AAA未完成工作情况，一审法院未予准许。AAA在职期间还存在消极怠工，对此由“钉钉”聊天记录等可证实，故一审法院以欧尚信息公司对工作任务完成无具体标准及要求，属认定事实错误。二、一审法院认定欧尚信息公司应向AAA支付2019年第三季度超市绩效奖属认定事实和适用法律错误。根据欧尚信息公司《员工手册》规定，超市业绩奖只发放给支付当日仍在职员工，2019年第三季度超市绩效奖发放时，AAA已离职，且该规定未对员工离职的原因约定具体内容，故欧尚信息公司不应向AAA支付2019年第三季度超市绩效奖。综上，请求支持其上诉请求。
AAA书面答辩称，欧尚信息公司制订的迟到超过30分钟即为旷工的规章制度明显缺乏合理性，应当认定无效。迟到系轻微违纪，欧尚信息公司处罚种类为口头警告，欧尚信息公司对2019年8月27日AAA迟到一事，先后作出了两次口头警告并分两次向AAA送达，不符合公司规定。就怠工问题一审法院已作了阐明，AAA完全赞同。就绩效奖，欧尚信息公司系违法解除劳动关系，AAA未能工作至奖金发放之日的责任在于欧尚信息公司。综上，请求驳回欧尚信息公司上诉请求。
欧尚信息公司向一审法院起诉请求：1．不支付AAA违法解除劳动合同赔偿金人民币132，672.80元(以下币种均为人民币)；2．不支付AAA2019年度未休带薪年休假工资差额1，135.78元。
AAA向一审法院起诉请求：1．欧尚信息公司支付其违法解除劳动合同赔偿金148，500元；2．欧尚信息公司支付其2019年度应休未休年休假工资差额1，162.89元；3．欧尚信息公司支付其2019年7月1日至2019年9月23日超市绩效奖2290元；4．欧尚信息公司支付其2017年9月23日至2019年9月22日延时加班工资87，750元。
一审法院认定如下事实：1.2019年9月26日，AAA向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、超市绩效奖、延时加班工资请求。仲裁委于2019年12月4日作出杨劳人仲(2019)办字第1342号裁决书，裁决欧尚信息公司支付AAA违法解除劳动合同赔偿金132，672.80元、2019年度未休带薪年休假工资差额1，135.78元，不支持其余请求。AAA与欧尚信息公司均不服，分别起诉至一审法院。
2．AAA于2015年7月以劳务派遣形式入职欧尚信息公司，后于2015年10月26日与欧尚信息公司签订无固定期劳动合同，从事IT发展中心“开发”岗位工作。2019年9月23日，欧尚信息公司向AAA发出《书面警告及解除劳动合同通知书》(以下简称“《解除通知书》”)，并通知工会。《解除通知书》言明：“(1)8月27日AAA未按时出勤，至上午10点多才进入办公室，公司以书面形式给予口头警告处分；8月28日AAA未按时出勤，至下午13点多进入办公室，公司以书面形式对再次旷工行为给予书面警告处分。(2)2019年8月至9月期间，工作懒散、消极怠工，没有按要求管理所负责项目，致工作没有任何实质性进展，未在规定期限内完成工作任务并无法提供正当理由，根据《员工手册》规定，给予书面警告通知。(3)鉴于AAA已累计口头警告一次，书面警告三次，已经构成严重违纪行为，依照《员工手册》公司决定给予立即解除劳动合同的处分，双方劳动合同于2019年9月23日解除。”一审法院审理中，欧尚信息公司称2017年AAA还因违反保密义务被给予书面警告处分，故《解除通知书》言明“书面警告三次”，但实际公司系依据上述缺勤、消极怠工的两次书面警告解除劳动合同。
3．《员工手册》规定：“(1)员工如个人档案内累计两次较重违纪，或连续发生两次较重违纪行为的，将被认定为严重违纪，公司可以立即解除劳动关系。(2)适用于员工的较重违纪行为，包括但不限于：①累计旷工1天，或旷工两次的；②工作过分懒散，有消极怠工倾向，如正常的工作时间内未能合理及时完成工作任务；产出显著低于该岗位的正常产出；工作拖拉，故意延迟工作进程；未在规定期限内完成工作任务并无法提供正当理由等。员工如有较重违纪行为，公司将予以书面警告。(3)‘旷工一次’指未经许可，擅自离岗、无理由缺岗、迟到、早退等30分钟以上，即视为旷工。”
4.2019年8月27日上午，AAA未按规定于8时30分准时到岗，直至上午10时多进入办公室。欧尚信息公司遂出具并向AAA送达《口头警告通知书》，言明因未按时出勤，亦未事先履行请假手续，违反公司规章制度，给予口头警告处分。2019年8月28日，AAA再次未按时到岗，直至下午13时进入办公室。欧尚信息公司故又制作《书面警告通知书》，落款为2019年8月29日，言明因再次旷工，已累计旷工两次，属较重违纪行为，按规定给予书面警告处分。欧尚信息公司称当日以快递形式向AAA寄送了该通知书，AAA则称收到的快递内为此前的《口头警告通知书》，并非该《书面警告通知书》。2019年9月4日，欧尚信息公司又出具并送达《通知书》，载明因AAA打听主管及同事个人信息，妨碍、扰乱其他员工工作，希望其引以为戒，若再次发生类似行为，将收到书面警告甚至解除劳动关系的纪律处分。
5.2019年7月起，AAA负责“决策报表交付监控系统”的开发工作，项目原计划于2019年8月25日完成，后因故多次延期。欧尚信息公司称延期原因为AAA消极怠工导致项目没有实质性进展，最终该项目并未实际完成。AAA称项目延期是因为开发工作在沟通中出现问题，包括项目主管没有给出相关答复等，且系统所有功能均已在2019年9月10日前完成。就此，从“钉钉”系统中AAA与上司文燕军的聊天记录可见，2019年7月至2019年9月期间，二人就“决策报表交付监控系统”的开发事宜有过持续的工作讨论。其中，8月5日AAA问“上周您关照的任务细分，能不能告知我大约的任务工时总数”，文燕军答复“我们一般会请开发自己来估总工时，主管审核”；8月22日文燕军问“你这边的开发项目进展如何？功能点什么时候可以Review”，AAA回答“本周五，就是明天下午”；8月28日文燕军说“预计下午做决策报表交付监控系统的Review及复盘，请准备资料”，AAA回复“没法演示，因为没有完成”“这个会议会影响开发的，这个会议不能参加”；8月29日AAA发送《决策报表交付监控系统工时预估》，文燕军回复“你的工时预估已收到，请先按照预估进行任务开发，主管组会再跟你确认工时预估项”；8月30日至9月23日，二人具体就系统开发的任务要求、技术操作、服务器调试等进行沟通，AAA并提到“我今天会做演示，但交付时间最好是中秋后，我把功能稳定实现了再交付”“您如果对上周演示感到不符合的地方，请告知我，方便我及时修正”“我还没有完成这个异常报表导出功能，不能交付”“目前这个系统的大部分功能已经基本开发完成，但有一个你在用户需求里提出的功能……”等内容。
6．《员工手册》关于“超市业绩奖”规定，超市业绩奖只发放给支付当日仍在职员工。欧尚信息公司于下一季度的第一个月发放上一季度的超市业绩奖。2019年第一季度、第二季度欧尚信息公司分别发放AAA超市业绩奖2，166.64元、2，290.74元。一审审理中，双方确认该业绩奖与个人业绩无关，系按照超市业绩及员工工资基数发放，欧尚信息公司并确认如支付该笔奖金，金额认可AAA之主张。
7．一审法院审理中，欧尚信息公司、AAA确认2019年度应休未休年休假为2.5天，已支付相应未休年休假工资2，676.67元。如计算违法解除赔偿金、年休假工资差额，双方就计付基数达成一致，确认按月工资16，500元计算。
一审法院认为，欧尚信息公司、AAA争议焦点首先在于公司是否违法解除，根据《解除通知书》及欧尚信息公司在审理中陈述，确认系因两次旷工和消极怠工、无正当理由未完成工作任务的行为对AAA分别处以两次书面警告，并构成严重违纪故解除劳动合同。《员工手册》对两次旷工、消极怠工、无正当理由未完成工作任务可处书面警告及两次书面警告构成严重违纪可解除劳动合同均作出了规定。暂不论《员工手册》对迟到30分钟以上即视为旷工的规定是否过苛，但AAA连续两天未履行请假手续缺勤亦为事实，该行为的确有悖公司规章制度，此其一。其二，欧尚信息公司主张AAA在其负责的软件开发项目中消极怠工、故意迟延工作进程、产出显著低于正常、无正当理由未完成工作任务。一审法院认为，首先，其中“消极怠工、故意迟延工作进程”指员工主观上具有恶意、故意拖延工作的心态，然自2019年7月该软件开发项目启动至2019年9月期间，AAA与文燕军并未中断对软件开发事宜的讨论，包括AAA询问任务工时、发送工时预估，文燕军要求项目演示、询问工作进度等内容，二人并就系统开发的任务要求、技术操作、服务器调试等进行沟通，二人虽对具体开发操作要求产生分歧，但未见AAA存有恶意或故意消极怠工、拖拉工作的情况。其次，欧尚信息公司主张AAA“产出显著低于正常、无正当理由未完成工作任务”的，理应先行提供正常产出的参照及明确的工作任务描述，事实上，欧尚信息公司认为AAA所负责开发的项目未达到预期目标，但就此项目应达到的具体标准及要求并未见有准确的描述，即便如欧尚信息公司所述AAA未完成软件开发，但诸如工作能力、职业技能的不足并不能归入“无正当理由”之内涵。综上，欧尚信息公司以消极怠工、未完成工作任务等理由给予AAA书面警告不具合理性，故系违法解除。因2015年10月前AAA系以劳务派遣形式进入欧尚信息公司，故其在欧尚信息公司的工作年限应自双方劳动合同确定的入职时间即2015年10月26日起算，计付工资基数为16，500元／月。
关于年休假工资差额之争。欧尚信息公司与AAA确认2019年尚有2.5天应休未休年休假，计付年休假的工资基数亦为16，500元／月，扣除已支付的2，676.67元，年休假工资差额为1，116.43元。
关于超市业绩奖之争。该业绩奖与个人业绩无关，系按照超市业绩及员工工资基数按季度固定发放，虽《员工手册》规定只发放给支付当日仍在职员工，但鉴于欧尚信息公司违法解除劳动合同，故AAA离职之责实际在于公司，欧尚信息公司故应支付2019年第三季度超市业绩奖，因金额认可AAA之主张，予以确认。
关于加班工资之争。AAA作为劳动者须首先就加班事实负责举证，且此处的加班原则上应系经用人单位同意的加班，仅有考勤记录尚无法完成加班事实的举证。AAA就其主张的延时加班时间、加班事实未能尽到如上举证之责，故不采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、上海欧尚信息技术研发有限公司应于判决生效之日起十日内支付AAA违法解除劳动合同赔偿金132，000元；二、上海欧尚信息技术研发有限公司应于判决生效之日起十日内支付AAA2019年度应休未休年休假工资差额1，116.43元；三、上海欧尚信息技术研发有限公司应于判决生效之日起十日内支付AAA2019年7月1日至2019年9月23日超市业绩奖2290元；四、AAA要求上海欧尚信息技术研发有限公司支付2017年9月23日至2019年9月22日延时加班工资87，750元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上海欧尚信息技术研发有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据劳动合同法规定，劳动者违反劳动法律及严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。欧尚信息公司主张AAA存在严重违纪行为主要为迟到及消极怠工、无正当理由未完成工作任务。根据欧尚信息公司提供的聊天记录并不能反映AAA存在故意拖延工作等情况，且从该记录中可以反映AAA到该团队工作时间不长，与其之前从事的工作要求有所不同，对研发任务要求、时间等存在不适应情形，故不能认定AAA存在消极怠工情形。欧尚信息公司《员工手册》虽对迟到有相应规定，而AAA2019年8月27日、28日确存在迟到情况，但该行为尚未达到解除劳动合同程度，且欧尚信息公司已给予其口头警告处分等。鉴于欧尚信息公司与AAA解除劳动合同并不符合其制定的规定，故一审法院判令欧尚信息公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。欧尚信息公司不同意支付，本院不予支持。欧尚信息公司《员工手册》对超市业绩奖虽有规定，然因该业绩奖与劳动者个人业绩无关，系根据超市业绩及员工工资基数发放，在AAA已提供劳动，被欧尚信息公司无正当理由解除劳动合同的情况下，其主张该业绩奖并无不可。欧尚信息公司以AAA已离职作为不支付该业绩奖的意见，本院不予采纳。欧尚信息公司未足额支付未休年休假工资，应予补足。综上所述，欧尚信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海欧尚信息技术研发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 皓
审 判 员 陈 樱
审 判 员 姜 婷
二〇二〇年九月二十七日
法官助理 莫敏磊
书 记 员 莫敏磊
