上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终918号

上诉人(原审原告)：AAA

委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：上海民政劳动服务有限公司，住所地上海市虹口区。

法定代表人：周苹，执行董事。

委托诉讼代理人：周礼轩，上海卓勤律师事务所律师。

上诉人AAA、上诉人上海民政劳动服务有限公司(以下简称“民政公司”)因其他劳动争议纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初24673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

AAA上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判民政公司支付AAA违法解除劳动合同赔偿金人民币213,960元(以下币种均为人民币)。事实和理由：AAA虽未至民政公司上班，但此并非AAA的责任，民政公司从未通知AAA至何处上班、从事何岗位以及薪资待遇如何等，直至2018年4月，民政公司在诉讼中才通知AAA安排工作。AAA虽不领取工资，但不能以此认为AAA的工资等于或者低于最低工资，故解除劳动合同赔偿金应按职工平均工资计算，以最低工资为基数计算没有依据，AAA的社保缴费基数为4,279元，按此计算赔偿金也比按最低工资为基数计算有依据。

民政公司辩称，其与AAA解除劳动关系合法，无需支付AAA赔偿金，不同意AAA的上诉请求。

民政公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判无需支付AAA赔偿金。事实和理由：AAA属于下岗职工，民政公司属于再就业服务中心，双方无法协商一致时可以解除劳动关系。民政公司在AAA劳动关系转移时即对其进行了通知，但AAA不愿意与民政公司签订劳动合同，也不愿意解除劳动关系，故民政公司始终无法完成对AAA的安置。为了解决长达十五年的历史遗留问题，2018年3月16日、3月23日、3月30日，民政公司先后三次向AAA送达至公司上班的通知，但AAA仍不接受民政公司的岗位安排，也不提供劳动，存在故意旷工的恶意，故民政公司解除与AAA的劳动关系合法合理。这十五年期间，民政公司为AAA缴纳社会保险费，之后又多次通知AAA上岗，已履行了审慎义务，民政公司的解除行为并无不当。

AAA辩称，其于1987年分配至上海向阳开关厂工作，后几经调动于2003年将其关系转至民政公司，AAA是在上访时才得知的，期间民政公司未通知其上班。2018年民政公司向AAA发了通知，AAA亦至公司，因民政公司安排其门卫岗位，AAA不能接受，故双方未协商一致，不存在AAA旷工情况。综上，民政公司与AAA解除劳动关系系违法，应支付赔偿金。不同意民政公司的上诉请求。

AAA向一审法院起诉请求：1、民政公司支付其2003年6月1日至2018年4月24日期间的工资753,446元；2、民政公司支付其违法解除劳动合同赔偿金442,184元。一审审理中，AAA变更第二项诉讼请求，即要求民政公司支付违法解除劳动合同赔偿金213,960元。

一审法院认定事实：自2003年6月1日，AAA从未在民政公司上班。

2018年3月16日、3月23日、3月30日，民政公司发函给AAA，分别要求AAA于3月20日、3月27日、4月3日至民政公司报到，与民政公司签订劳动合同并安排工作。AAA按期至民政公司，但双方就劳动合同中的相关内容未协商一致。

2018年4月24日，民政公司向AAA发出《通知》，该通知载明：“本公司于2018年4月24日起与你单方面解除关系。”

一审法院另查明，2003年6月至2018年4月，民政公司按月为AAA缴纳社保。

一审法院再查明，2018年2月9日，AAA起诉上海民政(集团)有限公司［(2018)沪0109民初4041号］，要求返还2001年6月至2017年11月下岗生活费18万元及报销NBA学费10万元。该案一审法院于2018年6月28日做出判决，AAA的所有诉讼请求均未获支持，该案现已生效。

2018年7月23日，AAA向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求民政公司支付2003年6月1日至2018年4月24日期间的工资753,446元及违法解除劳动合同赔偿金442,184元。该委于2018年9月12日作出虹劳人仲(2018)办字第1008号裁决，对AAA的所有仲裁请求均不予支持。AAA不服，起诉至一审法院。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1、自2003年6月1日起至2018年4月24日止，AAA确认其未至民政公司上班，但并未提供相应的证据证明该期间民政公司仍应向其支付工资。

2、2018年4月24日，民政公司发函解除了与AAA的劳动关系。在审理中，AAA称其起先并不知晓其劳动关系转移至民政公司，在知道该情况后就与民政公司的上级单位交涉，直至民政公司通知其签订劳动合同，且每次AAA均按民政公司通知的时间至民政公司，在双方就劳动合同的相关内容未协商一致的情况下，民政公司即解除了劳动关系，存在违法。民政公司辩称其与AAA解除劳动关系的原因系AAA长期未上班，存在旷工的恶意，但民政公司未提供相应的证据证明。且该解除行为发生在双方就劳动关系进行协商，还未有结果的情况下，故对民政公司的辩称意见，不予采信。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

工资是劳动者付出劳动以后，以货币形式得到的劳动报酬。自AAA劳动关系转移至民政公司之日起、在AAA获悉其劳动关系转移情况后，乃至民政公司单方面解除劳动关系之日，AAA从未在民政公司处提供过劳动，故AAA要求民政公司支付2003年6月1日至2018年4月24日按上海同期社会平均工资计算工资753,446元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

民政公司作为用人单位，在作出解除与劳动者劳动关系决定之时，应尽审慎义务。民政公司解除与AAA解除劳动关系的行为有所不当，属于违法解除劳动关系，应当承担支付AAA赔偿金之责。关于用人单位因违法解除劳动合同需支付的赔偿金的计算，根据《劳动合同法实施条例》的规定，需自实际用工之日起计算。根据AAA招退工手续的记载，AAA劳动关系于2003年6月1日转入，故违法解除劳动关系的赔偿金的起算日期应为2003年6月1日。另外，根据AAA的实际情况，AAA的2017年5月至2018年4月期间的月平均工资可按上海市最低工资标准计算，故民政公司应当支付AAA违法解除劳动关系的赔偿金72,060元。AAA要求按照上海同期社会平均工资计算违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，不予采纳。一审法院判决：一、自判决生效之日起10日内，上海民政劳动服务有限公司支付AAA违法解除劳动关系赔偿金72,060元；二、AAA要求上海民政劳动服务有限公司支付2003年6月1日至2018年4月24日期间的工资753,446元的诉讼请求，不予支持。

本院二审期间，AAA提供国家企业信息公示网站截图一份，以此证明民政公司登记的经营范围无再就业服务内容。民政公司对该证据真实性予以认可，认为经营范围并不是证明是否劳动就业服务中心的唯一依据。事实上，在改制过程中，其他厂所有人员确实转入了民政公司，民政公司实质上属于就业服务中心。本院认为，双方对该证据真实性均无异议，予以确认，但与本案并无直接关联。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方对AAA的劳动关系于2003年6月转入民政公司并无异议，在AAA与民政公司重新建立劳动关系后，双方未签订劳动合同，就劳动权利义务无明确约定，民政公司亦未对AAA的劳动关系作出处理。根据AAA提供的证据可证明，民政公司于2018年3月起安排AAA上班，因双方对岗位安排协商不成未签订劳动合同。基于双方仍处于协商签订劳动合同期间，民政公司以AAA恶意旷工为由单方解除劳动合同不符合法律规定，故民政公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。民政公司认为其解除劳动合同合法的意见，本院不予采纳。AAA在劳动关系转入民政公司后，未至民政公司工作，亦未向民政公司提供劳动，其被解除劳动合同时无工资收入，AAA亦未提供其之前收入情况，而经济补偿金计算是依据解除劳动合同前十二个月工资，在AAA无工资收入情况下，一审法院按照上海市最低工资标准计算赔偿金并无不当。AAA要求按上海市职工平均工资等计算，本院不予采纳。综上所述，AAA、民政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由AAA、上海民政劳动服务有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　樱

审判员　翁　俊

审判员　姜　婷

二〇一九年三月二十七日

书记员　莫敏磊