上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终12974号

上诉人（原审原告）：上海三汰包装材料有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇王圩东路1528号6幢1801室。

法定代表人：冯晓玉，总经理。

委托诉讼代理人：曹岭，上海市国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵瑞，上海市国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：AAA

委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。

上诉人上海三汰包装材料有限公司（以下简称三汰公司）因与被上诉人AAA劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初10635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三汰公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判三汰公司不支付AAA违法解除劳动合同赔偿金人民币324,993.33元。事实和理由：（一）三汰公司系合法解除AAA的劳动合同。三汰公司因经营模式发生变化，撤销除上海总部外的其他办事处，此属于客观情况发生重大变化，AAA也认可撤销事实。对该客观情况的变化，三汰公司已提前一个月通知AAA，多次与AAA进行磋商，愿意就合同内容的变更及AAA的安置进行磋商，并于2019年11月份以邮件形式提出安置意见，但AAA始终不予协商。因此,三汰公司系依法解除AAA的劳动合同，AAA的赔偿请求不成立。（二）一审法院对AAA的工资基数、入职时间，认定错误。1.AAA主张的工资基数不成立。AAA基础薪资2,662元，其余为全勤奖、岗位津贴、管理加给、其他津贴等。AAA所谓的月薪13,541.38元，无任何依据，也与AAA自己提交的邮件明细不一致。一审法院在不支持AAA2019年8月1日至2019年9月30日的绩效奖后，仍按仲裁标准认定AAA的工资标准，显然错误。2.劳动关系的建立应当以提供劳动服务、签订劳动合同、支付报酬等为依据。AAA提供的邮件不能证明其入职时间，该邮件表格构成与其他邮件表格明细明显不符，存在笔误。AAA提交的银行流水并未能显示出AAA在三汰公司工作，付款信息与三汰公司无关。且，根据AAA提供的劳动合同可知，其与三汰公司虽建立过劳动关系，但在2011年已经终止，AAA的工龄也应当从2012年起算。AAA主张的入职时间无依据。一审法院事实认定不清、判决错误，请求依法改判。

AAA辩称：三汰公司主张多次与AAA协商安置补偿事宜，不是事实。AAA自始至终只收到过一次告知解除的邮件，三汰公司应当支付AAA违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算基数，AAA离职前12个月的工资性收入还应计入一笔2019年发放的2018年年终奖13,336元，计入该笔年终奖后，一审判决认定的赔偿金数额低于法定标准。故不同意三汰公司的上诉请求。

三汰公司向一审法院起诉请求：判决三汰公司不支付AAA2019年8月1日至2019年8月31日绩效奖差额10,758元、2019年9月1日至2019年9月30日绩效奖7,085元、违法解除劳动合同赔偿金324,993.33元。

一审法院认定事实：

AAA原系三汰公司员工。2010年3月1日、2012年2月13日，三汰公司与AAA签订了期限分别为2010年3月1日至2011年2月28日、2012年2月28日至2013年2月27日的劳动合同各一份，期间AAA担任业务科长。2013年2月19日、2014年2月11日、2015年2月26日、2016年2月28日、2017年2月28日、2018年2月28日、2019年3月1日，三汰公司与AAA签订了七份为期一年的劳动合同，期间AAA担任业务主管。同时双方约定每周做五休二，每天工作8小时，每月工资于次月5日通过银行转账方式发放。2018年11月至2019年10月期间AAA工资由底薪、全勤奖、岗位津贴、管理加给、其他津贴、团队奖金、绩效奖、伙食补贴构成，其中绩效奖及伙食补贴每月金额不等，其他构成标准固定。

2019年9月26日，三汰公司向全体员工发布公告，内容为：公司自即日起裁撤青岛、大连、天津、惠州、佛山、武汉、成都及湖南办事处，各外办人员完成工作交接后，依法予以辞退，并经总部确认无误后，依法进行补偿等。2019年10月10日，三汰公司向各外办人员发送邮件，邮件内容为安置补偿事项操作流程、时间节点等相关细节内容，工作截止时间为2019年10月31日，工资结算和补偿金计算截止时间统一至2019年10月31日止。AAA正常工作至2019年10月31日，该日双方解除劳动合同。

2018年10月至2019年9月，AAA应发工资分别为11,471元（其中绩效奖3,619元）、13,023元（其中绩效奖4,901元）、11,244元（其中绩效奖3,272元）、13,019元（其中绩效奖5,047元）、12,191元（其中绩效奖4,279元）、8,972元（其中绩效奖1,150元）、10,530元（其中绩效奖2,408元）、8,852元（其中绩效奖790元）、13,834元（其中绩效奖5,742元）、15,267元（其中绩效奖7,085元）、18,476元（其中绩效奖10,354元）、15,401元（其中绩效奖7,219元）。三汰公司已发放AAA2019年8月绩效奖615元。

2020年4月7日，AAA向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三汰公司支付2019年8月1日至2019年8月31日绩效奖差额10,758元、2019年9月1日至2019年10月31日绩效奖14,170元、2018年1月9日至2019年9月11日客户服务基金报销款11,696.91元、违法解除劳动合同赔偿金336,000元。该仲裁委员会裁决：三汰公司支付AAA2019年8月1日至2019年8月31日绩效奖差额10,758元、2019年9月1日至2019年9月30日绩效奖7,085元、违法解除劳动合同赔偿金324,993.33元，对AAA的其他请求不予支持。三汰公司对此不服，提起民事诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点之一是AAA入职三汰公司的时间。三汰公司认为AAA2010年3月入职一年后，又不与三汰公司建立劳动关系，故认为双方劳动关系起始期为2012年。AAA认为工资条显示其入职时间为2008年3月，故双方劳动关系起始于2008年3月。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。AAA提交的工资凭条与三汰公司提交的证据5中AAA工资收入相一致，且工资凭条清楚载明AAA入职时间为2008年3月，故一审法院确认AAA入职时间为2008年3月。另外，一审法院还注意到2011年3月至2012年2月，AAA虽未提交劳动合同，但银行流水反映期间三汰公司均按月发放AAA工资，故应认定双方间存有事实劳动关系。据此，三汰公司、AAA于2008年3月至2019年10月间存有劳动关系。

本案的争议焦点之二在于三汰公司是否存在违法解除劳动合同的行为。三汰公司主张，其公司因客观情况发生重大变化而无法继续履行劳动合同，且已提前一个月通知AAA，属合法解除。根据规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案证据表明，三汰公司裁撤办事处未阐明任何理由，且未有协商过程或协商不成的证据，现三汰公司径直解除劳动合同之行为已构成违法解除，应当支付AAA违法解除劳动合同赔偿金。根据相关规定，违法解除劳动合同的，应向劳动者支付二倍的赔偿金。鉴于三汰公司、AAA2008年3月至2019年10月间存在劳动关系，故一审法院认为仲裁计算的三汰公司应当支付AAA违法解除劳动合同赔偿金324,993.33元，并无不当，应予照准。

关于绩效奖，三汰公司认为已全额结清。AAA则认为2019年8月的绩效奖仅收到615元，2019年9月绩效奖至今未收到。一审法院认为，绩效奖虽是工资的构成部分，但该奖金系根据回笼资金按比例计算，故举证责任的承担有别于一般意义工资款的举证。AAA确认已收到2019年8月绩效奖615元，且其又未提交其他证据，应当视为三汰公司、AAA之间已结清2019年8月绩效奖。对于2019年9月绩效奖，AAA未提交任何证据，仅是口头陈述，属举证不能。故一审法院认为三汰公司要求不支付2019年8月、2019年9月绩效奖的请求，于法不悖，应予支持。

一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、上海三汰包装材料有限公司不支付AAA2019年8月1日至2019年8月31日绩效奖差额10,758元；二、上海三汰包装材料有限公司不支付AAA2019年9月1日至2019年9月30日绩效奖7,085元；三、上海三汰包装材料有限公司于判决生效之日起十日内支付AAA违法解除劳动合同赔偿金324,993.33元；四、驳回上海三汰包装材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由上海三汰包装材料有限公司负担。

二审中，三汰公司对一审法院认定其公司已发放AAA2019年8月绩效奖金615元持有异议，主张该笔在2019年10月工资条中载明的绩效奖615元是2019年10月的绩效奖金，并非2019年8月的绩效奖金。AAA对三汰公司提出的该节事实异议不予认可，认为三汰公司绩效奖金的发放有滞后性，该笔615元就是2019年8月的绩效奖金。因该笔615元绩效奖是否属于2019年8月的绩效奖金不影响本案处理结果，故本院在本案中对该笔615元绩效奖的归属月份不作认定，而仅依据在案证据及当事人陈述，确认AAA2019年10月工资条中载明有绩效奖615元。

经本院审理查明，一审判决认定的其余事实正确，本院依法予以确认。

本院另查明，AAA一审中提供的显示发送时间为2019年1月30日、主题为“1901工资&18年年终奖”的电子邮件中，18年年终奖项目的“入厂时间”栏所载时间为“08/3/1”。在案仲裁庭审笔录显示三汰公司对AAA提供的工资邮件的真实性无异议。二审中，三汰公司确认其公司于2019年2月向AAA发放过2018年年终奖13,336元。

本院再查明，AAA一审中提交的2008年12月7日至2019年11月5日期间的银行交易记录显示有规律性的月入账交易记录，其中：部分入账交易记录的对方户名为“上海三汰包装材料有限公司”；2009年10月至2011年5月期间各月显示交易备注为“工资”的入账记录的对方账号相同、对方户名为“批量代付业务资金集中过渡户”；2011年6月至2015年7月期间各月AAA主张为工资的入账交易的对方户名均为“王某”。

二审中，三汰公司表示：2011年2月28日，三汰公司与AAA之间的劳动关系因劳动合同到期而终止，后于2012年2月28日之后才重新建立劳动关系，对于2011年2月28日劳动合同终止不续签的原因，三汰公司因股东变更而不太清楚之前的情况；三汰公司已向AAA足额发放了所有工资，但因公司目前只剩下一人，无法核实之前的情况，故无法确认AAA提供的银行交易明细中每月的规律性入账款项为三汰公司发放的工资。

二审中，三汰公司还表示：其公司在解除AAA劳动合同前，与AAA进行的协商为协商解除劳动合同，对AAA进行经济上的补偿。

本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，三汰公司对一审判决认定其公司构成违法解除以及一审判决认定的AAA赔偿金计算基数、工作年限，均持异议。对此，本院分析如下：

就三汰公司解除行为的合法性，三汰公司主张其公司系因客观情况发生重大变化而合法解除AAA的劳动合同，但依据劳动合同法第四十条第三项之规定，三汰公司以此为由解除AAA的劳动合同，需同时符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致劳动合同无法继续履行、经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议之条件。在三汰公司仅与AAA就解除劳动合同进行协商的情况下，显不符合劳动合同法第四十条第三项之规定。三汰公司主张无需承担违法解除劳动合同赔偿金支付责任，于法无据。

就AAA应得赔偿金的计算基数，已查明事实显示，AAA离职前十二个月的月工资收入，除一审判决已查明的每月已发工资外，另有一笔于2019年2月发放的年终奖13,336元，计入该笔年终奖后，AAA离职前十二个月平均工资未低于一审判决确认的仲裁认定标准13,541.38元。故对三汰公司所持赔偿金计算基数之异议，本院不予采纳。

就计算AAA应得赔偿金的工作年限，AAA就其于2008年3月入职三汰公司之主张提供有显示其入厂时间为2008年3月1日的电子邮件予以佐证，三汰公司虽对此持有异议，称存在笔误，但并未能举证推翻AAA所提供证据的证明力。三汰公司虽还称双方劳动关系曾于2011年2月28日因劳动合同到期而终止，后于2012年2月28日方再次建立劳动关系，但对于AAA所提供银行转账明细显示的2011年2月前后、2012年2月前后AAA每月规律性入账款项的对方账户相同之事实，三汰公司既未能作出解释，也未能举证证明其公司通过其他途径发放AAA劳动报酬。在此情况下，三汰公司有关其公司与AAA之间的劳动关系曾于2011年2月28日因劳动合同到期终止而中断之主张，缺乏依据，本院不予采信。一审法院自2008年3月1日起算AAA应得赔偿金的工作年限，并无不当。

综上所述，三汰公司要求不支付AAA违法解除劳动合同赔偿金324,993.33元的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人上海三汰包装材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙少君

审判员　　周　寅

审判员　　韩东红

二〇二一年三月十六日

书记员　　温　馨