企业以严重违纪解除劳动合同，王律师代理劳动者。
庭审中王律师成功运用举证规则和企业不当提供的对其非常不利的证据，指出企业明示的解除理由无事实依据，其他理由已作过处罚不能作为本案的审查范围，使企业进退两难。青浦仲裁委采纳律师的意见，裁决企业支付违法解除劳动合同赔偿金88000余元。
一审结果亦然，二审维持原判。
青劳人仲（2013）办字第**号
申请人 **
委托代理人 王磊 男 上海飞骋律师事务所律师
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被申请人 上海**公司
单位代表人 ** 董事长
委托代理人 ** 被申请人员工
委托代理人 ** 被申请人员工
申请人**与被申请人上海**公司因赔偿金发生争议，申请人于2013年1月30日向本会申请仲裁，本会于2013年2月5日依法受理。
申请人诉称：申请人于2002年9月2日进入被申请人处工作至2013年1月7日，当天，被申请人违法辞退了申请人。为此提出仲裁申请，要求被申请人支付：违法解除劳动合同赔偿金153349.1元。
被申请人辩称：因合法解除劳动关系，故不同意支付申请人赔偿金。
本会经查：申请人系外省市来沪从业人员，于2002年9月2日进入被申请人处担任**一职。双方签订了劳动合同，最后一份合同期限为2011年10月1日至2014年9月30日。申请人工作致2013年1月7日，当天被申请人以申请人违反《员工手册》第17条规定为由解除劳动关系。
又经查：据申请人工资清单显示，其2011年月平均工资为4196.6元（不含加班工资）。
本会审理中：被申请人称申请人2012年4月10日违纪，原本应该开除申请人，因其态度良好，仅给予申请人警告处分，并告知其之后再违纪将开除；申请人2013年1月4日擅自离岗，被申请人给予其书面警告；2013年1月6日，申请人因要求工作11小时与其主管发生纠纷，之后还口头威胁主管并拍桌子滋事，故被申请人根据规章制度解除其劳动合同。被申请人提供以下依据证明其所述情况：1、三份警告单。日期为2012年4月10日的警告单显示，申请人与同事因工作问题在车间发生纠纷引起头斗殴，造成严重不良影响，违反了员工手册17.4.19条款，考虑到申请人平时工作突出给予“最后警告”，下方有申请人签字确认。日期为2013年1月4日的警告单显示，申请人未经允许，工作时间擅自离岗，串岗闲聊，违反员工手册17.2.4条款，给予“书面警告”，下方有申请人签字确认。日期为2013年1月6日的警告单显示，申请人于2013年1月6日与主管沟通时产寻衅滋事、蓄意报复，在办公室内敲拍桌子，对主管进行威胁、恐吓，违反员工手册17.4.12、17.4.18条款，给予“立即解聘”，正文无申请人签字；2、事情经过。陈述了申请人平时工作态度极不端正，工作结果不符合工作要求，部门主管多次与其谈话，但申请人不仅未改进，且消极怠工心情绪已影响到其他员工，为批评教育申请人及警示其他员工，部门管理人员决定对申请人安排每天8小时工作，希望申请人改正，但申请人于拍桌子及言语恐吓部门主管。落款为被申请人人事部盖章及部分员工签字；3、员工手册。其中17.1款“最后警告”规定，凡受到最后警告处分的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同。其中7.2.4款规定，未经准许，擅自离开工作岗位（包括）提前吃饭根据严重程度予以口头警告或书面警告。17.4款规定可解除劳动合同的情况中，17.4.12款为：因主管或同事产生的纠纷而寻衅滋事、蓄意报复，造成严重后果的。申请人对员工手册的签名认可，但表示员工手册未经民主程序制定，对2012年4月10日及2013年1月4日的警告单予以认可，对“事情经过”称系被申请人自行制作而不予认可，对2013年1月6日的警告单不认可，称其因为领导安排人事与本岗位无关的杂事而发生口角，并不存在“敲拍桌子、威胁、恐吓”等行为。申请人还称其与同事打架为最后警告，其2013年1月4日离岗按员工手册可以解除劳动合同，但被申请人给予警告，已作处理，一事不可重复处罚。被申请人则称给予最后警告后申请人在2013年1月4日违纪，2013年1月6日又存在违纪行为，故系合法解除劳动关系。
本会认为：虽被申请人员工手册明确规定，员工“最后警告”后再次违纪的可解除劳动合同，但因被申请人对申请人2013年1月4日的违纪行为已作出了“书面警告”处理，应视作被申请人放弃行使对申请人该次违纪行为解除劳动合同的权利。被申请人称2013年1月6日与主管发生纠纷后对主管进行恐吓威胁等，但因其提供的2013年1月6日的警告单未经申请人确认，而被申请人予以证明其说法所提供的其人事部出具的“事情经过”为被申请人单方制作，签名人员均系被申请人员工，与被申请人存在利害关系，证人又未到庭作证，仅以此件无法作为认定事实的依据。故在被申请人未提供其他有效依据证明申请人2013年1月6日存在违纪或违反企业规章制度的情况下，本会对被申请人解除劳动合同的行为不予认可。据此，被申请人解除申请人劳动合同的行为违反了《劳动合同法》规定，故应根据申请人在本单位的连续工作年限和离职前12个月平均工资4196.6元（不含加班工资）按照经济补偿金二倍支付其21个月工资的解除劳动合同赔偿金88128.6元。
经本会主持调解不成，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定，裁决如下：
被申请人应于本裁决书生效之日起5日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金人民币88128.6元。
如不服本裁决，当事人可自裁决书送达之日起15日内向人民法院起诉，期满不起诉的，本裁决自发生法律效力。
上海市青浦区人民法院
民事判决书
（2013）青民四(民)初字第**号
原告上海**有限公司。
法定代表人**，董事长。
委托代理人**，男，在上海**公司工作。
委托代理人**，女，在上海**公司工作。
被告**。
委托代理人王磊，上海飞骋律师事务所律师。
委托代理人顾刘悦，上海飞骋律师事务所律师。
原告上海**公司诉被告**劳动合同纠纷一案，本院于2013年7月22日立案受理后，依法由审判员**独任审判。被告**不服同一仲裁裁决亦在法定期限内起诉至本院，本院依法合并审理。本案于2013年8月19日公开开庭进行了审理，原告上海**公司的委托代理人**、被告**的委托代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海**公司诉称：被告原系原告公司员工，由于被告在原告公司工作期间违反公司的规章制度，原告根据员工手册的相关规定对被告处以最后警告和书面警告，并于2013年1月6日向被告发出劳动合同解除通知书，原、被告间的劳动关系于2013年1月7日解除。后被告申请仲裁，因对仲裁裁决不服，原告诉诸法院要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币88,128.60元。
被告**辩称：被告于2002年9月2日进入原告处工作，职务为**机长一职。2013年1月7日，原告以书面形式辞退被告。被告于2013年1月30日申请仲裁，因仲裁委员会在确定赔偿金基数时扣除了加班工资，故被告诉诸法院要求原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金153,349.10元。
原告上海**公司针对被告**的诉请辩称：其意见与诉称意见一致。
经开庭审理查明:被告于2002年9月2日进入原告公司担任胶装联动线机长一职。双方签订的最后一期劳动合同约定的期限为2011年10月1日至2014年9月30日。被告在原告处工作至2013年1月7日，当日原告以被告违反公司员工手册第17条规定为由解除与被告的劳动关系。2013年1月30日，被告申请仲裁要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金88,128.60元。原、被告不服该裁决均诉诸本院。
另查明：被告离职前12个月平均工资为4,196.58元（已扣除加班工资）。
再查明：原告公司的员工手册第17.1条规定凡受到最后警告的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同。17.2条规定对口头警告以及书面警告的情形作出了规定。
以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同以及续签合同、劳动合同解除通知书以及快递单、员工手册以及签收单、工资单、青劳人仲（2013）办字
第**号裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
双方当事人存在如下争议：
原告认为：被告在2012年4月10日发生严重违纪行为，原告给予被告最后警告的处分，被告签署了相应的警告单。2013年1月4日，被告又发生了违纪行为，公司给予被告书面警告，被告也签署了警告单。根据公司员工手册的规定，凡是收到最后警告的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同。故原告基于对被告的最后警告和书面警告两个警告，原告有权解除与被告的劳动合同。原告在处理辞退被告事情过程中，被告又发生了1月6日的事情，公司作出了处罚，但与原告辞退被告无关。
被告认为：原告实际是以被告在2013年1月6日拍桌子为由辞退被告。在此之前，原告从未提出辞退被告。1月6日，原告让被告签收当日的警告单，因警告单记载的不是事实，被告拒绝签署，原告就让被告回家，次日原告就辞退了被告。原告已对被告1月4日擅自离岗作出了书面警告，一事不应两次处理。原告实际是以被告所谓的拍桌子威胁领导为由辞退被告，解除行为是发生在1月6日之后。原告认为其辞退被告系基于被告1月4日的行为，原告就此应承担举证责任。此外，根据权利义务相对等原则，加班工资与基本工资均应作为月收入缴纳了个人所得税，则在计算赔偿金时自然应当将加班工资计入。
原告为证明其主张提供如下证据：
1、原告通知工会解除被告劳动合同的告知函，其上有工会主席**的签名，签署意见为同意。
被告确认**系原告公司的工会主席，认为辞退员工应征询工会的意见而非工会主席的意见。
2、2012年4月10日的最后警告单以及2013年1月4日的书面警告单。该两份警告单的处罚类别分为四类，分别为口头警告、书面警告、最后警告和立即解聘。其中2012年4月10日，原告以被告与同事发生纠纷斗殴而给予最后警告。2013年1月4日，原告以被告工作时间擅离岗位为由给予被告书面警告。该两份警告单均由被告签收。原告以此证明其系以该两份警告单作为辞退被告的依据。
被告对该两份警告单以及被告的违纪事实予以确认。
3、原告公司出具的证明，证明员工手册系经民主程序制定。
被告对该证据不予确认。
被告为证明其主张提供如下证据：
1、2013年1月6日的警告单，处罚类型为立即解聘，记载的被告违纪事实为2013年1月6日下午，被告因与主管沟通时产生纠纷而寻衅闹事，在办公室内敲桌子，另对主管进行威胁、恐吓。被告认为其在1月4日后的确与原告领导进行过沟通，但是没有拍桌子，也没有威胁领导。原告实质系基于1月6日的事件辞退被告。
原告对该证据无异议，认为在1月6日的事件发生前，原告已准备辞退被告，并且通知了工会。1月6日当面将解除通知交给被告，被告拒绝签字。
2、原告在仲裁庭审时提供的事情经过，证明原告实际是以1月6日的事件辞退被告。
原告对该证据的真实性无异议，认为在1月6日前原告已作出了辞退的决定，因1月6日被告发生违纪行为，被告还是原告公司的员工，所以仍对被告作出了处理。
本院出示仲裁庭审笔录，原告在第一次仲裁庭审时陈述原告以被告寻衅闹事、蓄意报复，违反员工手册17.4.12、17.4.18条辞退被告。2013年1月6日，被告与主管因工作原因发生纠纷，被告对领导口头威胁，并拍桌子，基于被告在2012年4月10日严重违纪，因被告态度良好，故当时给予警告处分，并告知被告以后再犯要给予开除，2013年1月4日，被告擅离岗位，原告给予被告书面警告，故在1月6日被告与领导发生纠纷后，原告对被告作出了开除决定。
原告认为当时在仲裁陈述的内容是错误的，实际情况是1月6日前原告已决定辞退被告。
根据庭审确认的事实，本院认为：原告称其系因被告在2012年受到最后警告处分，在2013年1月4日再次受到书面警告处分后，基于员工手册以及被告的该两次违纪行为而辞退被告。被告在2013年1月6日发生的违纪行为并非系其辞退被告的事实依据。但根据相应的证据，被告在1月4日发生违纪行为后，原告给予其处分为书面警告，而非立即辞退。而根据原告员工手册的规定，在受到最后警告处分后如再次违纪则立即辞退，若原告适用该条款，则在被告发生1月4日的违纪行为后，原告应给予被告立即辞退的处分而非书面警告。原告在仲裁庭审时陈述因被告在1月6日的违纪行为，原告才结合被告2012年所受的最后警告以及2013年1月4日所受的书面警告作出对被告辞退的决定，从原告的该陈述可见，如被告未发生2013年1月6日的违纪行为，原告当时并不会辞退被告。原告认为其在仲裁庭审时的该陈述错误，但原告并未就此举证证明。结合原告仲裁时的陈述以及原告在2013年1月4日对被告所作处罚的类型以及形式，本院认为原告应是基于被告在2013年1月6日存在违纪行为而辞退被告。故对于原告主张其系基于被告2012年所受的最后警告以及2013年1月4日所受的书面警告作出对被告辞退决定的主张，本院不予采纳。现原告提供的证据无法证明被告在2013年1月6日存在违纪行为。而原告针对被告2013年1月4日的违纪行为作出的是警告处分，即使当时原告享有辞退被告的权利，基于其当时的意思表示，其事实上也放弃了基于被告1月4日的违纪行为而产生的辞退被告的权利。故原告辞退被告的行为缺乏相应的事实依据，应属于违法解除。根据被告离职前12个月的平均工资（不包含加班工资）计算，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金88,128.18元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
原告上海**公司应于本判决生效之日起十日内支付被告**违法解除劳动合同赔偿金88,128.18元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2013）沪二中民三(民)终字第**号
上诉人(原审原告)上海**公司。
法定代表人**。
委托代理人**。
委托代理人**。
上诉人(原审被告)**。
委托代理人王磊，上海飞骋律师事务所律师。
委托代理人顾刘悦，上海飞骋律师事务所律师。
上诉人上海**公司(以下简称**公司)、上诉人**因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2013)青民四(民)初字第**号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托代理人王燕霞，上诉人**的委托代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，**于2002年9月2日进入**公司担任**一职。双方签订的最后一期劳动合同期限为2011年10月1日至2014年9月30日。**在**公司工作至2013年1月7日。当日，**公司以**违反公司员工手册第17条规定为由解除了与**的劳动关系。2013年1月30日，**申请仲裁，要求**公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决**公司支付**违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)88,128.60元。**公司及**均不服该裁决起诉至原审法院。**公司要求判令其不支付**违法解除劳动合同赔偿金88,128.60元，而**则要求判令**公司支付其违法解除劳动合同赔偿金153,349.10元。
原审法院另查明，**离职前12个月平均工资为4,196.58元(已扣除加班工资)。
原审法院再查明，**公司的员工手册第17.1条规定凡受到最后警告的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同。第17.2条规定对口头警告以及书面警告的情形作出了规定。
原审法院认为双方当事人存在如下争议：
**公司主张，2012年4月10日**发生严重违纪行为，公司给予其最后警告处分，**签署了相应的警告单。2013年1月4日，**又发生违纪行为，公司给予**书面警告，**也签署了警告单。根据公司员工手册的规定，凡是收到最后警告的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同。故**公司基于对**的最后警告和书面警告两个警告有权解除与**的劳动合同。**公司在处理辞退**事情过程中，**又发生了2013年1月6日的事情，公司又作出了处罚，但与**公司辞退**无关。
**辩称，**公司实际是以**在2013年1月6日拍桌子为由辞退**。在此之前，**公司从未提出辞退**。2013年1月6日，**公司让**签收当日的警告单，因警告单记载的事实不存在，故**拒绝签署，**公司遂让**回家，次日**公司就辞退了**。**公司已对**2013年1月4日擅自离岗作出了书面警告，一事不应两次处理。**公司实际是以**所谓的拍桌子威胁领导为由辞退**，解除行为是发生在2013年1月6日之后。**公司认为其辞退**系基于**2013年1月4日的行为，**公司就此应承担举证责任。此外，根据权利义务相对等原则，加班工资与基本工资均应作为月收入缴纳个人所得税，故在计算赔偿金时自然应当将加班工资计入。
原审法院审理时，**公司为证明其主张提供如下证据：
1、**公司通知工会解除**劳动合同的告知函，其上有工会主席**的签名，签署意见为同意。
**确认**系**公司的工会主席，但认为辞退员工应征询工会的意见而非工会主席的意见。
2、2012年4月10日的最后警告单以及2013年1月4日的书面警告单。该两份警告单的处罚类别分为四类，分别为口头警告、书面警告、最后警告和立即解聘。其中2012年4月10日，**公司以**与同事发生纠纷斗殴而给予最后警告。2013年1月4日，**公司以**工作时间擅离岗位为由给予**书面警告。该两份警告单均由**签收。**公司以此证明其系以该两份警告单作为辞退**的依据。
**对该两份警告单以及**的违纪事实予以确认。
3、**公司出具的证明，证明员工手册系经民主程序制定。
**对该证据不予确认。
原审法院审理时，**为证明其主张提供如下证据：
1、2013年1月6日警告单，处罚类型为立即解聘，记载的**违纪事实为2013年1月6日下午，**因与主管沟通时产生纠纷而寻衅闹事，在办公室内敲桌子，另对主管进行威胁、恐吓。**认为其在2013年1月4日后的确与**公司领导进行过沟通，但是没有拍桌子，也没有威胁领导。**公司实质系基于2013年1月6日的事件辞退**。
**公司对该证据无异议，认为在2013年1月6日的事件发生前，**公司已准备辞退**，并且通知了工会。2013年1月6日当面将解除通知交给**，**拒绝签字。
2、**公司在仲裁庭审时提供的《事情经过》，证明**公司实际是以2013年1月6日的事件辞退**。
**公司对该证据的真实性无异议，认为在2013年1月6日前**公司已作出了辞退的决定，因2013年1月6日**发生违纪行为，**还是**公司的员工，所以仍对**作出了处理。
原审法院庭审时，原审法院当庭出示仲裁庭审笔录，该笔录记载，**公司在第一次仲裁庭审时陈述**公司以**寻衅闹事、蓄意报复，违反员工手册第17.4.12、17.4.18条辞退**。2013年1月6日，**与主管因工作原因发生纠纷，**对领导口头威胁，并拍桌子，基于**在2012年4月10日严重违纪，因**态度良好，故当时给予警告处分，并告知**以后再犯要给予开除。2013年1月4日，**擅离岗位，**公司给予**书面警告，故在2013年1月6日**与领导发生纠纷后，**公司对**作出了开除决定。
**公司认为当时在仲裁陈述的内容是错误的，实际情况是2013年1月6日前**公司已决定辞退**。
原审法院经审理后认为，**公司称其系因**在2012年受到最后警告处分，在2013年1月4日再次受到书面警告处分后，基于员工手册以及**的该两次违纪行为而辞退**。**在2013年1月6日发生的违纪行为并非系其辞退**的事实依据。但根据相应的证据，**在2013年1月4日发生违纪行为后，**公司给予其处分为书面警告，而非立即辞退。而根据**公司员工手册的规定，在受到最后警告处分后如再次违纪则立即辞退，若**公司适用该条款，则在**发生2013年1月4日的违纪行为后，**公司应给予**立即辞退的处分而非书面警告。**公司在仲裁庭审时陈述因**在2013年1月6日的违纪行为，**公司才结合**2012年所受的最后警告以及2013年1月4日所受的书面警告作出对**辞退的决定。从**公司的该陈述可见，如**未发生2013年1月6日的违纪行为，**公司当时并不会辞退**。**公司认为其在仲裁庭审时的该陈述错误，但**公司并未就此举证证明。结合**公司仲裁时的陈述以及**公司在2013年1月4日对**所作处罚的类型以及形式，**公司应是基于**在2013年1月6日存在违纪行为而辞退**。故对于**公司主张其系基于**2012年所受的最后警告以及2013年1月4日所受的书面警告作出对**辞退决定的主张，不予采纳。现**公司提供的证据无法证明**在2013年1月6日存在违纪行为。而**公司针对**2013年1月4日的违纪行为作出的是警告处分，即使当时**公司享有辞退**的权利，基于其当时的意思表示，其事实上也放弃了基于**2013年1月4日的违纪行为而产生的辞退**的权利。故**公司辞退**的行为缺乏相应的事实依据，应属于违法解除。根据**离职前12个月的平均工资(不包含加班工资)计算，**公司应支付**违法解除劳动合同赔偿金88,128.18元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，作出判决：上海**公司应于本判决生效之日起十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金88,128.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，**公司、**均不服，向本院提起上诉。
**公司上诉称，公司依据《员工手册》的相关规定，对**的违纪行为分别于2012年4月10日、2013年1月4日给予最后警告和书面警告处分，**对于上述两次处罚均签署了相应的《警告单》。公司依据《员工手册》第17条的规定，即凡受到最后警告处分的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同，故于2013年1月6日向**发出《解除劳动合同通知书》，明确双方间的劳动合同于2013年1月7日解除。原审法院认为**在2013年1月4日违纪后，**公司应直接在该次处罚的警告单中给予**立即解聘的处罚，否则视为放弃依据该次违纪行为解除劳动合同的权利。原审法院该认定未注意到**公司的《警告单》仅是公司对员工具体违纪行为所进行的处罚，而不是劳动合同解除的标志。**公司于2013年1月4日对**作出的书面警告仅是针对**在当日的当次违纪行为的处罚，如果**公司对**2013年1月4日的违纪行为在警告单中直接给予立即解聘的处罚才违反员工手册的规定，构成违法解除。**2013年1月4日的违法行为本身并未达到立即解聘的处罚程度，只有该日的书面警告处罚生效后，**公司才有权解除双方劳动合同，**公司的解除行为才合法有效。**公司2013年1月6日对**该日的违纪行为所作出的“立即解聘”的《警告单》，仅是其对该次违纪行为本身所作出的相应处罚，并不意味着公司解除**的劳动合同是依据该《警告单》。因为即使**未发生2013年1月6日的违纪行为，如上所述，**公司在2013年1月4日对**作出书面警告后，即获得了解除**劳动合同的权利，但公司获得该权利后并不意味着必须在当日解除双方劳动合同，公司有权利根据内部管理流程在合理时间内作出相应的解除劳动合同的决定。**公司在2013年1月6日解除与**劳动合同的依据是基于公司在2012年4月10日、2013年1月4日分别给予**的最后警告和书面警告处分。综上，**公司解除**劳动合同符合法律的规定，要求撤销原审判决，改判**公司不支付**解除劳动合同赔偿金。
**辩称，**公司在仲裁开庭审理时，明确表示辞退**的依据是公司员工手册17.4.12及17.4.18，对应的行为是拍桌子、威胁领导。由于**公司在仲裁中败诉，故**公司在原审法院审理时推翻自己在仲裁庭审中的上述陈述，其前后陈述自相矛盾，无法自圆其说。**并不存在**公司所称的拍桌子、威胁领导的行为，故**公司解除劳动合同没有事实依据。另，**公司在一审时仅提供了工会主席的意见，未提供工会的意见，故其解除双方劳动合同未依法事先通知工会，亦未在起诉前补正相关程序，构成程序违法。要求驳回**公司的诉讼请求。
**同时上诉称，依据相关法律和规章制度的规定，劳动合同法第四十七条规定的计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。加班工资属于计时工资，也属于货币收入，还属于列入工资总额统计的项目，应当计入解除劳动合同赔偿金的计算基数。**公司设定较低的基本工资并安排常态化的加班实为逃避相应法律责任。**的加班工资占其月收入的40%，加班工资作为工资、薪金所得缴纳了个人所得税，应当计入赔偿金的计算基数。原审法院未将其**的加班工资计入赔偿金的计算基数，属于适用法律错误。要求撤销原审判决，改判**公司支付**解除劳动合同赔偿金153,349.10元。
**公司辩称，**公司解除双方劳动合同符合法律的规定，不应支付**解除劳动合同赔偿金。另，加班工资不属于正常工作时间内的劳动报酬，不应计入赔偿金的计算基数。
本院经审理查明，原审确认事实属实，本院予以确认。
本院另查明，**公司于2013年1月6日作出的《警告单》载明，**公司当日给予**立即解聘的处罚，处罚的事实依据是当日下午16：00时许，**因与主管沟通时产生纠纷而寻衅闹事、蓄意报复，在办公室内敲桌子，另对主管进行威胁、恐吓。上述行为违反了员工手册17.4.12及17.4.18的规定。**未在该警告单上签字确认。
**公司作出的落款时间为2013年1月6日的《劳动合同解除通知书》载明“您与公司于2011年10月1日签订的为期三年，工作岗位为胶装联动线机长一级的劳动合同，现因您违反公司《员工手册》第17条的规定，于2013年1月7日解除。”
**公司作出的落款时间为2013年1月6日的给公司工会的函载明“公司员工**因违反公司《员工手册》第17条的规定，公司拟于2013年1月7日解除其劳动合同，特此告知。”
**公司员工手册第17.4条规定，“以下行为属于严重违反劳动纪律或公司规章制度，公司将有权依据适用法律和劳动合同的规定，解除员工的劳动合同，且不给予任何经济补偿。如员工的行为给公司造成损失的，公司有权要求员工赔偿”。其中17.4.12内容为“因与主管或同事产生的纠纷而寻衅闹事、蓄意报复，造成严重后果的”；其中17.4.18内容为“对同事进行威胁、恐吓、强迫、谣言、诽谤或其它任何方式的干扰”。
另，在仲裁审理过程中，**公司提交了《事情经过》，主要内容为：2013年1月6日下午16：00时左右，装订部门员工**来到二楼办公室与部门主管争吵并当场进行肢体恐吓，拍桌子并伴随恐吓威胁性言语来威胁部门主管。**平时工作态度极不端正且不积极，致使工作结果不符合部门工作要求，部门主管和部门经理多次耐心与该员工谈话交流，希望和要求该员工改正工作态度，提高工作绩效。但该员工仍旧不服从部门管理人员的管理也不听取教育和劝说。虽如此，部门主管仍然多次找其谈话希望有所改正，但是该员工工作不仅没有明显改进，而且消极怠工的情绪已经严重影响到部门其他员工。为批评教育该员工并警示部门其他人员，部门管理人员决定对其安排每天8小时工作。希望该员工能够在这段时间内进行自我反省，纠正消极怠工的工作态度提高工作表现。不料，该员工不仅不能体会部门管理人员一片苦心，在1月6日直接来到办公室进行拍桌子等肢体恐吓并伴随及其恶劣的恐吓性言语来威胁部门主管。该情况说明落款处有四名员工签名并加盖了**公司人事部章，落款日期为2013年3月1日。
上述事实，有原审法院审理时**公司提供的解除劳动合同通知书、给工会的函、员工手册及**提供的警告单、事情经过等证据证实。
本院庭审时，双方当事人均确认，**公司向**发放的加班费系**存在超过法定工作时间的加班所产生。
本院审理后认为，本案争议焦点有二：一是**公司是否应当向**支付解除劳动合同赔偿金；二是如**公司应当向**支付赔偿金，**的加班工资是否应当计入赔偿金的计算基数。
对于第一项争议焦点，本院认为，用人单位的违纪理由一经确定后，由违纪引发的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位认定违纪的理由与具体违纪事实的一致性，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释。本案中，**公司于2013年1月6日作出的警告单载明，**公司当日给予**立即解聘的处罚，处罚的事实依据是当日下午16：00时许，**因与主管沟通时产生纠纷而寻衅闹事、蓄意报复，在办公室内敲桌子，另对主管进行威胁、恐吓。处罚的规则制度依据是公司员工手册17.4.12及17.4.18的规定。在仲裁庭审期间，**公司陈述的解除**劳动合同的理由与2013年1月6日警告单记载的内容一致。虽然在原审法院及本院审理期间，**公司主张其在仲裁的陈述有误，公司解除与**劳动合同的依据是基于公司在2012年4月10日、2013年1月4日分别给予**的最后警告和书面警告处分，与2013年1月6日公司对**的处罚无关。但是，因为**对于**公司的上述主张不予认可，并且**公司于2013年1月6日作出的《劳动合同解除通知书》及给公司工会的《函》以及在仲裁审理过程中提交的加盖公司人事部印章的《事情经过》中，均未明确其解除**劳动合同的原因系基于公司在2012年4月10日、2013年1月4日分别给予**的最后警告和书面警告处分，故对于**公司的上述主张，本院不予采信。原审法院依据在案证据认定**公司系基于**在2013年1月6日存在违纪行为而辞退**，并无不当，本院予以认同。又因**公司对**2013年1月4日的违纪行为作出了警告处分，后又于2013年1月6日以该日的违法行为辞退了**，在2013年1月6日的处罚理由中并未提及2013年1月4日的违纪行为亦是解除理由之一，故原审法院认为**公司放弃了对**2013年1月4日违纪行为而产生的辞退**的权利亦无不当，本院予以认同。综上，**是否存在**公司所称的2013年1月6日的违纪行为是认定**公司解除双方劳动合同合法与否的事实依据。然，**对于该日的警告单不予认可，**公司仅凭其在仲裁时提交的《情况说明》并不足以证明该节事实，故原审法院认定**公司解除双方劳动合同缺乏依据而应向**支付赔偿金并无不当，本院予以确认。
对于第二项争议焦点，本院认为，依据相关规定，经济补偿金的计算基数应当以员工正常工作时间的劳动报酬计算，而加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，不应当计入经济补偿金的计算基数之内，除非存在公司恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和补偿金计算标准的行为。本案中，因双方当事人均确认，**公司向**发放的加班费确系**存在超过法定工作时间的加班所产生，故**公司并不存在恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资的情形，**要求将加班工资计入赔偿金计算基数的请求无依据，本院难以支持。原审法院以**扣除加班工资后的工资标准作为赔偿金计算基数，并无不当，且金额计算正确，本院予以确认。综上，**及**公司的上诉请求均无依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海**公司、上诉人**各半负担。
本判决为终审判决。
