上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会
裁 决 书
闵劳人仲（2013）办字第**号
申请人 **
委托代理人 ** 上海**律师事务所律师
委托代理人 ** 上海**律师事务所律师
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被申请人 上海**公司
法定代表人 **
委托代理人 王磊 上海飞骋律师事务所律师
申请人**因解除劳动合同等事宜与被申请人上海**公司发生争议，于2013年5月3日向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本会依法于同月6日是立案受理，现已审理终结。
申请人称，其于2012年9月8日进被申请处工作，担任总经理一职，双方未签订劳动合同，被申请人与未为申请人缴纳社会保险费，另外在职期间申请人共计被扣除工资25000元。2012年4月被申请人以申请人应承担亏损为由要求申请人辞职，否则调整担任**一职。现申请仲裁，要求被申请人支付：1、2012年10月4日至2013年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额107011元；2、2012年10月4日至2013年2月28日期间的工资差额25000元；3、2013年3月1日至同年4月30日期间的工资共计30600元；4、解除劳动合同的经济补偿金15300元。
庭审中，申请人增加请求：5、支付2012年9月8日至2013年4月30日期间的休息日加班工资47834.48元及法定节假日加班工资8441.38元。
被申请人辩称，其于2013年3月7日进行工商注册登记，之前并无法人主体，故申请人主张该日之前的请求不属于劳动争议受理范围，均不予认可；关于第1项请求，2013年3月7日至2013年4月6日依法不必支付双倍工资差额，申请人作为总经理，是日常经营管理的最高管理者，同时负责人事工作，未签劳动合同的责任在于申请人，故不同意支付未签订劳动合同的双倍工资差额；关于第2项请求，扣款发生时间为被申请人成立之前，不同意在本案中处理，申请人可以通过民事诉讼解决；关于第3项请求，同意按每月5000元的标准支付申请人2013年3月7日至2013年4月26日期间的工资；关于第4项请求，申请人的请求没有事实依据；关于第5项请求，被申请人未安排申请人加班，故不存在加班工资。
本会经查，申请人为外省市户籍来沪从业人员，系被申请人处员工，担任总经理一职，双方未签订劳动合同。
又经查，被申请人于2013年3月18日出具捐款凭证，内载：今由公司暂扣**2012年10月-2013年2月计伍个月工资人民币贰万伍任元正（整），特此凭证。
另经查，被申请人于2013年3月7日在工商行政部门登记注册。
庭审中，申请人称其自2012年9月8日开始从事被申请人筹备工作，实际工作至2013年4月30日，双方口头约定的工资为15300元，未签订劳动合同，2012年10月至2013年2月期间每月实际领取工资10300元，另外被申请人尚未支付2013年3月1日至同年4月30日期间的工资，现要求被申请人按每月15300元之标准支付未签订劳动合同的双倍工资差额、2012年10月4日至2013年2月28日期间的工资差额及2013年3月1日至同年4月30日期间的工资。为证明月工资标准，申请人提供证据材料：1、财务记录；2、3月员工工资（管理层）表（以上证据材料无被申请人印章，也无制表人签名），被申请人认可申请人于2012年9月8日开始参与被申请人筹备工作，然双方自2013年3月7日建立劳动关系，之前的争议应适用民事诉讼，对申请人提供的以上证据材料的真实性及证明目的均不予认可，申请人月工资为5000元，其实际工作至2013年4月26日，现同意按此标准支付工资，申请人作为总经理，理应负责员工及本人签订劳动合同的事宜，故未签订劳动合同的责任在于申请人，被申请人并提供手写的员工补偿方案，出具日期为2013年4月19日并加盖被申请人公章，内有因载裁员对员工进行赔偿的标准之内容，并由申请人签名，以证明申请人负责具体人事管理工作。申请人对员工补偿方案中签名的真实性予认可，然称不能证明申请人做的决定，也不能证明申请人当然具有人事管理权。
申请人另称其于2013年4月30日被申请人要求申请人承包，并交纳25万元承包款，申请人不同意故被告知不再担任总经理而是担任**，或者提交辞职报告，申请人不同意承包也未提交辞职报告，自2013年5月1日起未再上班，现依据劳动合同法第38条之相关规定主张经济补偿金，申请人并提供2013年5月3日与被申请人之法定代表人**及管理人员**的电话录音记录摘要以证明被申请人屡次在通话中要求申请人提出辞职，主要内容为**要求申请人写辞职报告就可以结帐，不承包就写辞职报告或担任**，申请称其不同意做普通员工也不同意承包；申请人与**通话要求发放2013年3月、4月工资并称被申请人要求申请人离职应当出具书面辞退报告，否则用工关系仍存在，**则称申请人理解有误码，辞职报告是手续问题，是否上班申请人应与老板沟通等。被申请人则称，2013年4月26日召开会议提出将经营方式改为承包并征求与会人员意见，因申请人不同意承包故由**提出承包，次日申请人未再上班，被申请人只是对申请人提出调岗并未解除劳动关系，通话录音记录并不能证明被申请人解除劳动关系。申请人又称，其认为被申请人要求申请人辞职，属于违法解除劳动关系，申请人未提供其依据劳动合同法第38条之规定提出解除劳动关系或被申请人解除劳动关系的相关证据材料。
申请人又称，其在职期间存在休息日及法定节假日加班，然被申请人未支付加班工资。被申请人则，对申请人并无考勤制度，故不予认可。申请人确认其不受被申请人考勤管理。
以上事实，由申请人提供的名片、财务记录、捐款凭证、员工工资表、被申请人提供的员工补偿方案等证据及双方当事人的许审陈述予以证实，以上证据材料均经当庭质证。
本会认为， 被申请人于2013年3月7日进行工商注册登记，在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中规定的劳动关系主体来看，筹备中的公司不具有用人权利能力而不能承担劳动关系主体责任，不具有主体资格，故双方自该日建立劳动关系。申请人称其实际工作至2013年4月30日，然未提供相关证据材料，本会难以采信，本会对被申请人关于申请人实际工作至2013年4月26日之陈述，予以采信。故申请人主张2012年10月4日至2013年3月6日期间未签订劳动合同的双倍工资差额、2013年4月27日至同月30日期间工资及加班工资之请求，均缺乏依据，本会不予支持。
但是《中华人民共和国公司法》规定，筹备中的公司的责任应由负责其筹备的发起人承担，公司一旦成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。由此可见，筹备中的公司不是用人单位，发起人才是用工主体，当公司成立时，发起人雇用员工的行为也就被视为公司雇用员工的行为，雇员成为公司的员工，现双方均确认申请人参与了被申请人的筹备工作，故发起人应对筹备期间雇用权利义务承担相应责任，被申请人成立之后，申请人的劳动关系转由被申请人继承，其工资、福利待遇等均由被申请人承担。
关于申请人的月工资标准，申请人提供财务记录以证明其月工资标准为15300元，然财务记录无任何制表人签名，也未经被申请人盖章确认，本会对财务记录的真实性及证明目的，难以采信，申请人亦未提供其他证明其所称月工资标准的证据材料。而捐款凭证载明“今由公司暂扣**2012年10月-2013年2月计伍个月工资人民币贰万伍仟元正”，故本会对被申请人所称的申请人月工资为5000元之陈述，予以采信。
关于申请人要求被申请人支付2012年10月4日至2013年2月28日期间的工资差额之请求，据扣除凭证显示，被申请人确实暂扣了申请人上述期间的工资报酬，故被申请人应支付申请人上述期间的工资报酬共计25000元。
关于申请人要求被申请人支付2013年3月7日至同年4月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额之请求，申请人担任被申请人总经理，为高级管理人员，应当知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资的法律责任。同时，作为被申请人经营管理的负责人，申请人还负有提醒、督促和管理用人单位和劳动者签订劳动合同的职责，申请人基于其特写身份和职责，应承担未签订劳动合同的法律后果，故申请人主张的该项请求，缺乏依据，本会不予支持。
关于申请人要求被申请人支付2013年3月1日至同年4月26日期间的工资之请求，本会以5000元每月的标准确认金额为8450.22元。
关于申请人要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金之请求，申请人自述其未提交辞职报告，也未提供其依据劳动合同法第38条之规定提出解除劳动合同的其他证据，庭审中又称其认为被申请人属于违法解除劳动合同，然并未提供被申请人解除劳动合同的相关证据材料。故申请人主张的该项请求，缺乏依据，本会不予支持。
关于申请人要求被申请人支付2013年3月7日至同年4月26日期间的休息日及法定节假日加班工资之请求，双方均确认申请人不受被申请人考勤管理，申请人未就加班事实的存在提供证据材料加以佐证，故申请人主张的该项请求，缺乏事实依据和法律依据，本会不予支持。
经本会主持调解不成，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定，裁决如下：
一、被申请人于本裁决生效之日支付申请人2012年10月4月至2013年2月28日工资报酬25000元；
二、被申请人于本裁决生效之日支付申请人2013年3月7日至同月31日期间工资3910元整、2013年4月1日至同月26日期间的工资4540.22元；
三、申请人的其余仲裁请求，不予支持。
如不服本裁决，当事人可自裁决书送达之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决即发生法律效力。
上海市闵行区人民法院
民事判决书
（2013）闵民一(民)初字第****号
原告A。
委托代理人C，上海市E律师事务所律师。
委托代理人D，上海市E律师事务所律师。
被告上海B餐饮有限公司。
委托代理人王磊，上海飞骋律师事务所律师。
原告A与被告上海B餐饮有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年9月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告A的委托代理人C，被告上海B餐饮有限公司的委托代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告A诉称，其于2012年9月8日进入被告处，担任总经理。入职后，被告一直未与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险费。双方约定原告每月工资为人民币(币种下同)15,000元、话费补贴300元。自2012年10月起，被告每月从原告工资中扣除5,000元，至2013年2月，共计扣除25,000元未予发放，被告每月仅实际发放10,000元工资及300元话费。此外，被告还拖欠原告2013年3月和4月全部工资和补贴。2013年4月底，被告的法定代表人以餐厅经营亏损、原告应当承担责任为由，另聘他人担任公司总经理，使得原告无法继续工作，逼迫原告离职。原告以申请仲裁的形式，向被告提出解除劳动合同，被告应支付原告相应解除劳动合同的经济补偿金。现原告不服仲裁裁决，诉至法院，要求判令：1、被告支付原告2012年10月4日至2013年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额107,100元；2、被告支付原告2012年10月至2013年2月期间暂扣原告的工资25,000元；3、被告支付原告2013年3月、4月工资30,600元；4、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金15,300元；5、被告支付原告2012年10月4日至2013年4月30日期间休息日加班工资47,834.48元及法定节假日加班工资8,441.38元。
被告上海B餐饮有限公司辩称，其一，被告于2013年3月7日经工商注册成立，此前双方无劳动关系，原告主张第一个月内的未签订劳动合同的双倍工资无法律依据。原告正常工作至2013年4月26日，而当月7日至26日期间，因原告担任总经理，负有人事管理职责，故未签订劳动合同的责任不在被告，因此，被告不同意支付此部分期间内的未签订劳动合同的双倍工资。其二，原告月工资标准为5,000元，被告未支付过原告劳动报酬，现被告同意按仲裁裁决支付原告在职期间的工资差额。其三，双方劳动关系并非协商解除，被告未提出解除劳动关系，原告也没有依据劳动合同法的规定提出解除，故原告主张经济补偿金无法律依据。被告未安排原告加班，亦不对原告进行考勤管理，故被告亦不同意支付原告加班工资。
原告为支持其诉请，向本院提供仲裁裁决书、名片、财务记录(无被告处签章)、扣款凭证、2013年3月工资表复印件(注明A出勤天数30天、话费补贴300元、基本工资15,000元，实发工资10,300元)、原告与被告法定代表人谈话录音、仲裁庭审理笔录等证据材料。
被告为支持其辩称意见，向本院提供员工离职补偿签收凭证(由原告签章)等证据材料。
经庭审质证，原告对被告提供的员工离职补偿凭证的真实性无异议，并表示原告签字是规章制度规定，并不代表其有人事任免权。被告对原告提供的财务凭证、工资表的真实性不予认可，认为系原告自行记录；对其他证据的真实性无异议，但认为不能证明原告所主张的工资标准。
对双方当事人无异议之证据本院予以确认，结合双方当事人的陈述，经审理查明，被告于2013年3月7日注册成立。
2012年9月8日起，原告担任总经理，最后工作至2013年4月26日。原、被告双方未签订劳动合同。
2013年3月18日，被告出具扣款凭证，内载：“今由公司暂扣A2012年10月-2013年2月计伍个月工资计人民币贰万伍仟元正，特此凭证。”
2013年5月3日，原告就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年6月20日裁决，被告支付原告2012年10月4日至2013年2月28日期间工资报酬25,000元、2013年3月7日至4月26日期间的工资8,450.22元；对原告其余仲裁请求，不予支持。原告不服，遂向本院提起诉讼。
本院认为，被告于2013年3月7日注册成立，原、被告当日起建立劳动关系。原告参与被告筹备工作，故被告注册成立之后，被告应承担原告筹备期间的劳动报酬支付之责。因此，被告须支付原告2012年10月至2013年2月期间拖欠的劳动报酬25,000元。
关于原告要求被告支付其未签订劳动合同双倍工资之请求，本院认为，首先，原告诉请要求被告支付其注册成立之前及注册后一个月内的未签订劳动合同双倍工资之请求，缺乏依据，本院难以支持。其次，原告在被告处担任总经理，结合其签字批准员工离职补偿可见，原告作为经营管理的负责人，应当明知用人单位应与劳动者签订书面劳动合同，否则承担相应未签订劳动合同双倍工资的法律责任。因此，双方未签订书面劳动合同之责，不能归咎于被告一方，故原告要求被告支付其2013年3月7日之后的未签订劳动合同双倍工资之请求，本院亦不予支持。
关于2013年3月及4月的工资一节，本院认为，原告提供的财务记录，未经被告签章确认，而原告提供的其他证据亦尚不足以证明双方约定月工资为15,000元。结合扣款凭证中所载“暂扣原告2012年10月至2013年2月计伍个月工资计25,000元”，在原告无其他反驳证据的情况下，本院可以采信被告主张原告月工资5,000元之观点。因此，被告应支付原告2013年3月1日至同年4月26日期间的工资9,545.45元。2013年4月27日起，原告未为被告提供劳动，亦未提供证据证明系由被告安排其不工作，故原告主张2013年4月27日之后的工资，本院难以支持。
关于原告要求被告支付其解除劳动关系的经济补偿金之请求，本院认为，原告并未向被告提交辞职申请，亦未提供其他证据证明其已直接向被告明示解除劳动关系，因此，原告要求被告支付其解除劳动合同的经济补偿金之请求，缺乏依据，本院不予支持。原告亦未能提供有效证据证明其存在加班之事实，故原告要求被告支付其休息日及法定节假日加班工资之请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海B餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告A2012年10月4日至2013年2月28日期间工资报酬25,000元；
二、被告上海B餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告A2013年3月1日至4月26日期间的工资9,545.45元；
三、驳回原告A其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计5元，由原告A负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
